闵行建筑工程律师推介

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吴宇律师，男，42岁，重点大学法学硕士，7年法律专业学习，专业从事经济合同法律工作15年，，上海市新闵律师事务所合伙人，经济合同法律事务部部长；《东方大律师》节目组“嘉宾律师”、 “合同法律实务研究”课题组委员、*全国和上海市法学会会员、律师协会会员，四川及重庆在沪企业协会、爱阔特(上海)清洗设备有限公司、上海永裕塑胶有限公司、上海郎特汽车净化器有限公司等数十家公司的常年法律顾问；上海企业法律顾问网（）**律师。

总包单位对分包单位或承包人对实际施工人是否享有质量抗辩权

一、问题的提出

某水利枢纽工程是由C公司投资开发的项目。2006年3月，K公司中标承建该水利枢纽工程中的南河和安河防护片工程。2006年5月，原告G公司与被告K公司签订《工程施工劳务合同》，合同约定，由被告K公司将南河和安河防护片工程按中标价下浮12.5%交给原告G公司承包施工。合同签订后，原告按约定进场组织施工。2007年9月，南河和安河防护片工程建成。

2008年3月，原告向W市中级人民*提起诉讼，请求被告K公司支付拖欠的工程款1885万元，并以C公司未向被告K公司支付工程款为由，请求*判决C公司在未付款的差额范围内承担连带清偿责任。

被告K公司答辩称：南河和安河防护片工程虽然建成但尚未通过竣工验收，反诉被告在施工南河防护片土坝、回车场及护坡施工过程中违反规定，擅自减少土工布和砂卵石垫层工序，直接在回填土层上覆盖混凝土，并且混凝土厚度未达到设计要求；在南河、安河两泵站护栏进行安装时反诉被告使用了废旧钢管。为此，被告K公司提起反诉，请求*判令G公司对安河工地的左岸进场道路回填土、泵房左岸土坝回填土、溢流坝右岸土坝回填土、泵站挡土墙后回填土进行返工（返工费用估算500万元）。

针对K公司的反诉，G公司答辩称：南河防护片土坝、回车场及护坡施工过程中不存在反诉原告所说的偷工减料的事实，工程的土坝回填土，每层施工均由监理现场验收签字后再进行下一道工程，有取土和压实的检测报告为证；K公司也是施工方，其没有资格提出质量问题，C公司作为业主也没有提出质量问题。因此，请求*驳回其反诉请求。

C公司答辩称：G公司以其未向被告K公司支付工程款为由请求*判决其在未付款的差额范围内承担连带清偿责任，违背了合同的相对性，应予驳回。但对于K公司所提出的有关质量问题，C公司未发表意见。

诉讼中，G公司申请对其施工的南河和安河防护片工程进行造价**鉴定。根据某工程造价咨询有限公司的《**鉴定咨询意见书》，南河和安河防护片工程造价为2918万元。

诉讼中，K公司亦申请对工程质量进行**鉴定。*同意其鉴定申请后，于2008年9月组织G公司和K公司到现场取点开挖，证实南河防护片土坝、回车场及护坡无土工布和砂卵石垫层。2009年9月，K公司致函*，称*主持下的现场取点开挖结果已足以证明南河防护片土坝、回车场及护坡质量不合格，*再进行质量**鉴定，并将该部分反诉请求变为：判令反诉被告对南河防护工程进行返工直至工程质量合格为止，对安河防护工程左岸进场道路、泵房左岸土坝、溢流坝右岸土坝、泵站挡土墙等回填土工程进行返工，直至工程质量合格为止。为此，*认为K公司已放弃了对工程质量进行**鉴定的申请，没有委托有关部门进行关于工程质量是否合格的**鉴定。

*认为，根据**鉴定结论，南河和安河防护片工程造价为2918万元，K公司已支付的工程款为1900万元，欠付1018万元，K公司只是原告施工工程的转包人，并非工程的发包人，与工程是否需要返工没有直接的利害关系，其作为原告提起诉讼主体资格不符合《*人民共和国民事诉讼法》百零八条的规定，因此，K公司应向G公司支付欠款1018万元；C公司已向K公司支付的工程款为2600万元，未付款的差额为318万元，C公司应在318万元的范围内向实际施工人G公司承担连带清偿责任。依照《*人民共和国建筑法》*二十六条、*二十八条、*六十七条、《*人民共和国合同法》*五十二条*(五)项、*二百六十九条、《*人民共和国民法通则》百三十四条*三款、《高人民*关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》*—条、*二条、*四条、*五条、*十七条、*十八条、*二十六条的规定，判决如下：一、被告K公司应支付给原告G公司工程款1018万元；二、被告C公司应在318万元的范围内就K公司的上述债务向实际施工人G公司承担连带清偿责任；三、驳回反诉原告K公司的反诉请求。

本案涉及到这样一个法律问题：总包单位对分包单位或承包人对实际施工人是否享有质量抗辩权？

二、分析意见

所谓抗辩权，学理上又称之为“异议权”，是请求权的对应权利，以对抗权利人行使请求权或否定其权利为目的，具有防御的性质。在双务合同中，当事人所负合同义务具有关联性，即双方当事人所负债务的方向是相反的，且彼此的债务互为对价，一方的权利与另一方的义务相互依存，互为因果关系。因此，双务合同的当事人享有抗辩权。

法理上，建设工程合同是典型的双务合同。工程总分包合同同样属于双务合同，这是总包人与分包人互负合同义务所决定的。总体而言，分包人按照分包合同的约定按时、按质完成分包工程的施工任务，是请求总包人支付分包工程款的前提和基础；分包人有不适当履行合同义务的行为的，总包人有权拒绝分包人相应的请求权。

法律上，《建筑法》*二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》*二十七条规定，“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”由此可见，工程质量抗辩权并非专属于建设单位（发包人），而应及于总承包单位。如果总包单位对分包单位不享有质量抗辩权，“分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责”就会演变成 “*负责”。就利害关系而言，分包工程存在质量问题的，总包人依法须就该问题按照法律规定和总承包合同的约定对建设单位承担责任，故分包工程的质量与总包人有着实实在在的利害关系，是显然易见的。如果分包工程存在质量问题而总包人不能向分包人主张权利（修理、返工、重做或赔偿损失等），既不合理，也不符合法律规定。

在转包或非法分包的情形下，转包合同或分包合同无效，但是，建筑工程承包人按照法律规定对建设单位负责，实际施工人按照法律规定对承包人负责，承包人和实际施工人就分包工程对建设单位承担连带责任，并未因此而发生任何改变。这是因为，工程质量必须合格方能交付使用，是法律的强制性规定，在任何情况下都没有例外。

于本案，*认为K公司只是原告施工工程的转包人，并非工程的发包人，与工程是否需要返工没有直接的利害关系，并非行使质量抗辩权的适格主体，是错误的。